Januar 2010
Sehr geehrte Damen und Herren,
in diesem Monat möchten wir Sie auf folgende Entscheidungen aufmerksam machen, die für Sie von Interesse sein könnten:
1. KEIN BETRIEBSÜBERGANG BEI ÄNDERUNG DES BETRIEBSKONZEPTS
Ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB liegt auch in Fällen, in denen der Betriebserwerber die tatsächlichen Betriebsmittel weitgehend übernimmt, nicht vor, wenn der Betriebserwerber aufgrund eines veränderten Betriebskonzeptes die Betriebsmittel nur noch teilweise benötigt und nutzt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Betriebserwerber erhebliche Änderungen in der Organisation und der Personalstruktur des Betriebes eingeführt hat, so dass in der Gesamtschau keine Fortführung des früheren Betriebes anzunehmen ist (BAG v. 17.12.2009, AZ: 8 AZR 1019/08).
Die beklagte Arbeitgeberin bewirtschaftete bis zum 31.12.2006 drei Betriebsrestaurants der Regionalniederlassungen eines Automobilherstellers. Vertraglich war die Beklagte dem Auftraggeber gegenüber verpflichtet, die anzubietenden Mittagessen vor Ort frisch zuzubereiten. Die Beklagte setzte in jeder Kantine einen Koch und bis zu zwei Küchenhilfen ein. Eine dieser Küchenhilfen war die Klägerin, die sich zum Jahreswechsel 2006/2007 in Elternzeit befand. Ab dem 01.01.2007 übernahm die H-GmbH die Bewirtschaftung der drei Betriebsrestaurants. Die H-GmbH lässt die von ihr zentral vorgefertigten Speisen in den Betriebsrestaurants nur noch aufwärmen und ausgeben. Die Köche sind in den Kantinen nicht mehr tätig, die H-GmbH beschäftigt ausschließlich Hilfskräfte. Nachdem die H-GmbH eine Weiterbeschäftigung der Klägerin nach Ende ihrer Elternzeit abgelehnt hatte, nimmt die Klägerin nunmehr die Beklagte als Arbeitgeberin in Anspruch. Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihr Arbeitsverhältnis mangels eines Betriebsüberganges nicht – wie von der Beklagten vertreten – mit der H-GmbH besteht, sondern auch nach dem 31.12.2006 bei der Beklagten verblieben ist.
Der Senat befand, dass vorliegend nicht von einem Übergang des Betriebes auf die H-GmbH auszugehen sei und hat die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten zurückgewiesen. Die H-GmbH hat den Betrieb der Beklagten nicht fortgeführt, so das BAG. Der früher ausdrücklich vereinbarte Betriebszweck, die Verköstigung der Firmenmitarbeiter mit vor Ort frisch zubereiteten Speisen, sei nunmehr verändert. Die unterschiedliche Betriebs- und Arbeitsorganisation lasse die jetzige Kantinenbetreiberin Betriebsmittel, wie Küche und Funktionsräume, nicht mehr nutzen, zumal mit den Köchen die früheren Arbeitsplätze mit prägender Funktion weggefallen seien.
2. ENTSCHÄDIGUNG WEGEN DISKRIMINIERUNG BEI DER STELLENBESETZUNG AUFGRUND EINER VERMUTETEN BEHINDERUNG
In einer Entscheidung vom selben Tag hat das BAG festgelegt, dass nach § 7 Abs. 1 Halbsatz 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) die Benachteiligung eines Beschäftigten auch dann untersagt ist, wenn der benachteiligende Arbeitgeber ein Diskriminierungsmerkmal nur annimmt. Die in einem Bewerbungsgespräch gestellten Fragen nach näher bezeichneten gesundheitlichen Beeinträchtigungen können auf die Nachfrage, ob eine Behinderung vorliege, schließen lassen.
In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hat der beklagte Arbeitgeber als Arzt und Inhaber einer in der Forschung und Entwicklung im Medizinbereich tätigen Firma, über die Bundesagentur für Arbeit eine Stelle für einen Biologen oder Tierarzt mit akademischem Titel zur Mitarbeit an wissenschaftlichen Studien und in der klinischen Forschung ausgeschrieben. Der Kläger – ein promovierter Diplombiologe – hat sich erfolglos darauf beworben. Während eines der Bewerbungsgespräche wurde der Kläger gefragt, ob er psychiatrisch oder psychotherapeutisch behandelt werde und vom Beklagten aufgefordert, eine Erklärung zu unterschreiben, wonach dies nicht der Fall sei. Zudem äußerte der Beklagte gegenüber dem Kläger, dass bestimmte Anzeichen beim Kläger auf Morbus Bechterew (eine chronisch verlaufende, entzündlich-rheumatische Erkrankung) schließen ließen.
Zwar hat das Bundesarbeitsgericht die auf Entschädigungszahlung nach § 15 Abs. 2 AGG gerichtete Klage zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Jedoch hat der Senat deutlich gemacht, dass die Argumentation des Landesarbeitsgericht, wonach der Beklagte mit seinen Fragen und Äußerungen nur auf das Vorliegen einer Krankheit und nicht einer Behinderung gezielt habe, nicht gefolgt wird (BAG v. 17.12.2009, AZ: 8AZR 76/08).
3. HÖHE DES URLAUBSENTGELTES GEMÄß § 11 BURLG
Nach § 11 BUrlG bemisst sich das Urlaubsentgelt des Arbeitnehmers nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes.
Zwar sind die Tarifvertragsparteien gemäß § 13 Abs. 1 BUrlG berechtigt, auch zu Ungunsten der Arbeitnehmer von § 11 BUrlG abzuweichen und damit frei, jede ihnen als angemessen erscheinende Berechnungsmethode zu wählen und zu pauschalieren. Es muss jedoch hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruches sichergestellt sein, dass der Arbeitnehmer ein Urlaubsentgelt enthält, wie er es bei Weiterarbeit ohne Urlaubsgewährung voraussichtlich hätte erwarten können. Die in § 13 Abs. 1 BUrlG eingeräumte Abweichungsbefugnis der Tarifvertragsparteien beschränkt sich somit auf zusätzlich vom Arbeitgeber gewährten Erholungsurlaub (BAG v. 15.12.2009, AZ: 9 AZR 887/08).
In dem Senat zur Entscheidung vorgelegten Fall hatten die Tarifvertragsparteien bei der Berechnung des Urlaubsentgeltes gezahlte Prämien nicht berücksichtigt. Diese tarifliche Regelung ist nach Ansicht des BAG wegen Verstoßes gegen § 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 BUrlG unwirksam, soweit der gesetzliche Mindesturlaub betroffen ist. Der Regelungsspielraum der Tarifvertragsparteien ist überschritten, wenn wesentliche Vergütungsbestandteile – wie hier laufende Prämien – bei der Berechnung des Urlaubsentgeltes nicht berücksichtigt werden. Selbst die Zahlung eines zusätzlichen Urlaubsgeldes stellt hierfür keine Kompensation dar, so das BAG.
Mit freundlichen Grüßen
Jens Ginal
Rechtsanwalt
